En repaso: abuso de dominancia en Argentina

En repaso: abuso de dominancia en Argentina

Un extracto de The Dominance and Monopolies Review, décima edición

Abuso

Resumen

La nueva Ley Antimonopolio se aplica a todas las conductas que tengan efectos en el territorio argentino. Esto significa que la nueva Ley Antimonopolio se aplica no solo a los actos y conductas que se produzcan en el territorio argentino, sino también a determinados actos o conductas que se produzcan en otros países y que tengan efectos en el mercado argentino.

Con la entrada en vigor de la nueva Ley Antimonopolio, ciertas prácticas se consideran per se ilegales; esto es nuevo en el sistema antimonopolio argentino, tomando en consideración que, antes de la entrada en vigencia de la nueva Ley Antimonopolio, todas las conductas anticompetitivas eran analizadas por el criterio de la regla de la razón. Estas prácticas, que se consideran per se ilícitas, deben ser consideradas nulas y no generarán ningún tipo de efecto. Las prácticas consideradas per se ilegales se enumeran en el artículo 2 de la nueva Ley Antimonopolio, de la siguiente manera:

  1. fijar, directa o indirectamente, el precio de compra o venta de productos o servicios;
  2. establecer obligaciones de fabricar, distribuir, comprar o comercializar una cantidad limitada de bienes, o prestar un número, volumen o frecuencia de servicios limitados;
  3. dividir, distribuir o imponer horizontalmente áreas, porciones o segmentos de los mercados, clientes o fuentes de suministro; o
  4. establecer o coordinar presentaciones o abstenciones en concursos públicos.

El artículo 1 de la nueva Ley de Defensa de la Competencia establece que los actos o conductas relacionados con la producción o comercialización de bienes y servicios que limiten, restrinjan o distorsionen la competencia o constituyan abuso de posición dominante en un mercado de forma que puedan tener como resultado (potencial o real) ) los daños al interés económico general están prohibidos y serán sancionados conforme a las normas de la Ley.

Además, la Sección 3 de la nueva Ley Antimonopolio proporciona una lista detallada de conductas anticompetitivas que las autoridades de competencia podrían considerar ilegales. Los tipos de conductas anticompetitivas que serán analizadas por el criterio de la regla de la razón son:

  1. fijar, pactar o manipular, directa o indirectamente, el precio de compraventa de bienes y servicios en el mercado, así como intercambiar información con el mismo fin o para el mismo efecto;
  2. establecer obligaciones para producir, procesar, distribuir, comprar o comercializar sólo una cantidad restringida o limitada de bienes, o prestar un número, volumen o frecuencia restringida o limitada de servicios;
  3. pactar la limitación o control del desarrollo técnico o de las inversiones destinadas a la producción o comercialización de bienes y servicios;
  4. impedir o impedir que terceros ingresen o permanezcan en un mercado, o excluirlos de un mercado, o dificultar esto;
  5. regular los mercados de bienes o servicios acordando limitar o controlar la investigación y el desarrollo tecnológico, la producción de bienes o la prestación de servicios, o dificultando las inversiones destinadas a la producción o distribución de bienes y servicios;
  6. subordinar la venta de un bien a la adquisición de otro oa la utilización de un servicio, o subordinar la prestación de un servicio a la utilización de otro oa la adquisición de un bien;
  7. someter una compra o venta a la condición de no usar, adquirir, vender o suministrar bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero;
  8. imponer condiciones discriminatorias a la adquisición o enajenación de bienes o servicios, sin motivo fundado en usos y costumbres comerciales;
  9. negarse, sin justificación, a atender pedidos específicos de compra o venta de bienes o servicios, realizados en las condiciones vigentes en el mercado de que se trate; o
  10. suspender el suministro de un servicio de monopolio dominante en un mercado a un usuario de servicios públicos o servicio de interés público.
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Los dos delitos básicos previstos en el artículo 3 de la nueva Ley de Defensa de la Competencia son la limitación, restricción o distorsión de la competencia o del acceso al mercado, y el abuso de posición dominante. Para ser ilegales, los dos delitos deben poder causar daño al interés económico general;17 este concepto, si bien está incluido en la nueva Ley de Defensa de la Competencia, no está definido en el texto de la Ley, y ha sido interpretado, en varias ocasiones, por tribunales y académicos de diversas formas. Actualmente, el término indefinido de interés económico general se asimila mayoritariamente al bienestar del consumidor, que puede verse perjudicado si una conducta, acto o comportamiento tiene el potencial de provocar un aumento de precio o una reducción de la oferta del producto en cuestión definido en el marco de una investigación.

El artículo 3 de la nueva Ley de Defensa de la Competencia detalla 12 prácticas que son, en la medida en que encajen en cualquier supuesto descrito en el artículo 1, anticompetitivas. Esta lista no es exhaustiva; se considerará anticompetitiva cualquier conducta cuando se trate de acciones de la Sección 1.

El Capítulo 2, Sección 5 de la nueva Ley Antimonopolio se enfoca exclusivamente en la posición dominante. La definición de posición dominante se establece en la nueva Ley Antimonopolio de la siguiente manera:

Para los efectos de esta Ley, se entiende que una o más personas tienen una posición de dominio cuando para un determinado tipo de producto o servicio es el único para ofertar o demandar en el mercado nacional o en una o más partes del mundo o , cuando no siendo el único, no esté expuesto a una competencia material o, cuando por el grado de integración vertical u horizontal esté en condiciones de determinar la viabilidad económica de un competidor repartiéndose el mercado, en perjuicio de la último18

Para establecer la existencia efectiva de posición de dominio, el apartado 6 detalla una serie de circunstancias que se tendrán en cuenta a la hora de analizar la posición:

  1. la medida en que el bien o servicio de que se trate puede ser sustituido por otros bienes o servicios, ya sean de origen nacional o extranjero, y tomando en consideración las condiciones de la sustitución y el tiempo requerido para ello;
  2. la existencia de restricciones regulatorias que limiten el acceso a los productos, la oferta de productos o la demanda en los mercados involucrados; y
  3. la medida en que el presunto responsable puede influir unilateralmente en la formación de precios o restringir la oferta o la demanda en el mercado, y la medida en que sus competidores pueden contrarrestar tal poder.
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Una posición dominante no está prohibida por la nueva Ley Antimonopolio: la prohibición solo se enfoca en el abuso de posición dominante. El abuso de posición de dominio es una conducta unilateral y, por tanto, no está sujeta a ningún tipo de contrato o acuerdo con competidores o terceros. Según las autoridades antimonopolio, las conductas unilaterales ‘tropiezan con la dificultad de determinar en qué medida tales conductas forman parte de un comportamiento válido o competitivo o constituyen o resultan de maniobras cuyo significado es simplemente crear impedimentos a la entrada o residencia de competidores en un mercado’ .19 Además, en mayo de 2019, la CNDC publicó una guía para el análisis del abuso de posición de dominio excluyente. El objetivo de la guía es establecer diferentes pautas para decisiones previsibles.20

ii Abusos excluyentes

Las prácticas que implican abuso de posición dominante suelen involucrar aquellas prácticas que obstruyen la entrada de competidores potenciales en el mercado y aquellas que excluyen a los competidores existentes. En sentido estricto, el abuso de posición dominante puede ser suscitado por conductas, actos o comportamientos de explotación o exclusión.

El abuso de posición dominante basado en conductas, actos o comportamientos excluyentes genera una preocupación para las autoridades antimonopolio que se basa principalmente en la exclusión de uno o más competidores en el mercado involucrado. En casos de abuso de posición dominante basado en conductas de explotación, las preocupaciones de las autoridades antimonopolio incluyen la discriminación de precios, la imposición de precios de explotación y cualquier otra conducta que tienda a diferenciar precios y condiciones comerciales entre competidores en el mismo mercado.

La nueva Ley de Defensa de la Competencia no establece lineamientos sobre qué cuotas de mercado dan lugar a la existencia de una posición de dominio en uno o varios mercados.

En términos generales, y considerando lo establecido en el artículo 5 de la nueva Ley de Defensa de la Competencia, se considera que una empresa tiene posición de dominio cuando es el único proveedor de determinados bienes o servicios o cuando, como consecuencia del grado vertical u horizontal de integración, es capaz de determinar la viabilidad económica de un competidor o participante en el mercado.

En efecto, la CNDC ha sostenido que una posición de dominio es el poder económico que tiene una empresa para impedir que se mantenga una competencia efectiva en un mercado relevante, lo que le permite actuar en gran medida con independencia de sus competidores, clientes y consumidores. También ha señalado que una posición de dominio no se deriva necesariamente de un dominio absoluto que pueda permitir a una empresa excluir toda competencia, sino que basta con que tenga una posición fuerte que le permita actuar de manera muy independiente.

Sin perjuicio de lo anterior en cuanto a la falta de un criterio preciso en la legislación argentina, la CNDC frecuentemente adopta criterios y precedentes extranjeros, a saber, los adoptados por la Comisión de Competencia de la UE al considerar el análisis de precedentes.

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En la práctica, estos criterios pueden utilizarse como directrices a la hora de determinar qué acciones pueden permitir a una empresa actuar con independencia de sus competidores. Siguiendo el enfoque práctico que suele adoptar la Comisión de Competencia de la UE, es posible argumentar que las participaciones inferiores al 30 por ciento normalmente no implican una posición de dominio, mientras que las participaciones superiores al 50 por ciento sí lo hacen.

Definir qué mercados relevantes son según este análisis no es tarea fácil. En la mayoría de los escenarios, las autoridades antimonopolio pueden considerar necesario realizar un análisis económico específico sobre los productos involucrados y las áreas geográficas en las que se ofrecen dichos productos.

Como se mencionó anteriormente, no existe una prohibición específica en la nueva Ley Antimonopolio de tener una posición de dominio, solo por el abuso de la misma. Por lo tanto, las empresas que tengan una posición de dominio deben evitar participar en lo que pueda considerarse una conducta abusiva. Tal conducta puede incluir, pero no se limita a:

  1. negarse a aceptar órdenes sin razones objetivas que justifiquen tales negativas;
  2. vender a precios iguales o inferiores al costo;
  3. imponer condiciones contractuales abusivas;
  4. bajar los precios temporalmente (precios depredadores);
  5. aplicar descuentos temporales o mejores condiciones en áreas específicas con el objetivo de eliminar competidores reales o potenciales;
  6. aplicar diferentes precios o condiciones de venta en escenarios similares (discriminación de precios); y
  7. subordinar la compra o venta (o la compra o venta bajo ciertas condiciones) a la condición de no usar, comprar, vender o proporcionar bienes o servicios ofrecidos por un tercero, o subordinar la compra de bienes o servicios a la compra de otros bienes o servicios.

El caso más importante en la historia de la competencia argentina sobre abuso de posición de dominio involucró conductas de explotación, específicamente discriminación de precios, y ocurrió en 2002.21

Yacimientos Petrolíferos Fiscales (YPF) es uno de los mayores proveedores de gas licuado de petróleo (GLP) de Argentina y también fue el mayor exportador de dicho producto. El problema en este caso era la política de precios de YPF con respecto a su venta al por mayor de GLP. La CNDC objetó que YPF comercializaba GLP en el mercado local argentino a un precio mayor que en los mercados a los que la empresa exporta el producto. Además, YPF prohibió a las empresas extranjeras que compran el producto reexportar el producto a la Argentina.

En este caso, la ex Secretaría de Comercio tomó en consideración la recomendación de la CNDC para la multa impuesta, que ascendió a 109 millones de pesos. La decisión de la ex Secretaría de Comercio fue cuestionada por YPF en los tribunales; La multa fue confirmada por el Tribunal Supremo.

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